El A, B, C, del procedimiento de Operaciones Inexistentes, 69 del CFF

Operaciones.

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Desde hace algún tiempo, el actual Gobierno Federal anunció un plan para combatir a las empresas “factureras” por el daño que -se estima- han causado profundo daño al erario público, derivado del dinero que se ha dejado de recaudar por la evasión en el pago de impuestos, situación que se refleja en una fuerte disminución en el presupuesto destinado a los programas del Sector Público.

1. Concepto de Operaciones Inexistentes

Se configura una operación inexistente cuando se emite una factura por cualquier concepto, sin tener los recursos necesarios para desarrollar la actividad que se describe en el comprobante, es decir, sin contar con los activos, personal, infraestructura o capacidad material directa o indirectamente para prestar los servicios o producir, comercializar o entregar los bienes que amparan tales comprobantes, o sin ser un contribuyente localizable para la autoridad fiscal, además de tratar de comprobar gastos por esas actividades.

Para entender el tema, es importante tener en cuenta dos términos de referencia, que se dieron a conocer después de la Reforma Fiscal del 2014, en la cual apareció el artículo 69-B en el Código Fiscal de la Federación, mismo que se creó con base en la necesidad de poder detectar y controlar las operaciones electrónicas con fines de evasión fiscal y de igual forma, a los contribuyentes que generen este tipo de operaciones para su beneficio, EFOS  (Empresa que Factura Operaciones Simuladas)  y EDOS (Empresa que Deduce Operaciones Simuladas).

Así el numeral 69-B, integra un procedimiento de fiscalización que permite a la autoridad verificar y sancionar dichos aspectos. Al respecto, primero es importante hacer referencia a estos los conceptos mencionados: EFOS y EDOS.

2. Alcance del procedimiento de FISCALIZACIÓN

Como ya se comentó, el numeral 69-B del Código Fiscal de la Federación prevé un procedimiento para comprobar o verificar si un contribuyente (persona física o moral) se ha colocado en el supuesto de la realización de operaciones inexistentes. En suma, el resultado del procedimiento será que el SAT resolverá la situación fiscal del contribuyente publicando tres tipos de listados diferentes:

• Presunto
• Definitivo
• Desvirtuado

Cabe indicar que, una vez que un contribuyente aparezca en el listado del SAT, ya sea como presunto o definitivo, no podrá ser eliminado de la lista fácilmente, sino que para ello tendrá que realizar una defensa legal muy efectiva que logre desvirtuar de fondo el supuesto por el que se consideró la realización de operaciones inexistentes.

Así, al desvirtuarse la presunción de operaciones inexistentes, el contribuyente no es eliminado de la lista, sino que se modifica su estatus a “Desvirtuado”. En ese sentido, con fundamento legal en el citado numeral 69-B del CFF, las autoridades fiscalizadoras tienen la facultad de determinar la existencia de operaciones inexistentes, recordando que tal determinación, también puede llevar a configurar el delito de Defraudación Fiscal.

 

3. Defensa en Procedimiento Administrativo

Sin duda alguna, la adecuada defensa legal que se ejerza dentro del procedimiento administrativo (como en todos los procedimientos de fiscalización) es clave para la obtención de un resultado exitoso.

Para efecto de lo anterior, debe tomarse en cuenta que previo a que los contribuyentes aparezcan publicados en el listado de definitivos, cuentan con un plazo de 15 días, pudiendo prorrogarlo hasta 20 días, para desvirtuar los supuestos de operaciones inexistentes, o bien para corregir su situación fiscal.

En ese sentido, dentro del referido plazo (que dicho sea de paso, constituye la etapa en la que puede ejercerse el DERECHO FUNDAMENTAL DE AUDIENCIA dentro de procedimiento administrativo) es cuando debe integrarse toda la documentación necesaria, para soportar cada operación realizada y verificada por la autoridad.

De forma enunciativa más no limitativa, la integración comprobatoria deberá incluir:

I. Relación de comprobantes fiscales

II. Respaldo de la documentación e información con la que se compruebe la realización de las operaciones de esos comprobantes, entre las cuales pueden encontrarse:

• Contratos
• Correos electrónicos
• Cotizaciones
• Archivo fotográfico y
• Entregables
• Documentación que acredite la infraestructura, recursos humanos y materiales vinculados a la realización del servicio amparado en los comprobantes fiscalizados.

Además, estos documentos comprobatorios deben ir acompañados con los argumentos legales que efectivamente soporten los elementos para desvirtuar los supuestos de operaciones inexistentes. Cabe indicar que, en el supuesto de que el contribuyente opte por autocorregir su situación fiscal, deberá aportar las declaraciones complementarias y sus pagos correspondientes.

4. Consecuencias Legales

A partir del señalamiento de que un contribuyente ha incurrido en alguno de los supuestos por los que se considera la realización de Operaciones Inexistentes (y si estos no se desvirtúan) se configurarán consecuencias legales de alto impacto, pues el Servicio de Administración Tributaria, podrá:

• Determinar los créditos fiscales que procedan.
• Restringir el uso de los certificados de sellos digitales para la expedición de comprobantes fiscales digitales por Internet.

 

Determinar la configuración del supuesto de agravante en la comisión de una infracción y por tanto, para la imposición de sanciones, cuando se dé cualquiera de los siguientes supuestos:

• Que el contribuyente por sí o por interpósita persona, expida, enajene, compre o adquiera comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados.
• Que el contribuyente permita o publique, a través de cualquier medio, anuncios para la adquisición o enajenación de comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados.

5. Defensa Legal

En contra de la resolución definitiva que se emita y en caso de que ésta no sea favorable a los intereses del contribuyente, se podrá impugnar mediante los siguientes medios de defensa:

• Recurso de Revocación
• Juicio de Nulidad
• Amparo Directo

En dichos medios de impugnación se resolverá sobre la legalidad de la resolución que en definitiva emita la autoridad fiscalizadora, sobre el rubro de revisión comentado.

Básicamente son dos oportunidades de defensa que tiene el contribuyente, una vez que aparece en el primer listado del SAT:

• Dentro del plazo de 15 días, después de aparecer en el listado de presunción, deberá soportar las operaciones que la autoridad presume inexistentes o simuladas.
• A través de los medios de defensa legales existentes, en contra de actos de autoridades fiscales, pero sólo hasta una vez que sea publicado en el listado definitivo y le sea determinado un crédito fiscal.

6. Configuración de Delitos Fiscales

Recordemos que el Código Fiscal de la Federación, encuadra a este tipo de empresas (EFOS y EDOS) como sujetos que pueden cometer un delito fiscal.

En la reciente reforma al artículo 113 Bis del CFF, sanciona de dos a nueve años de prisión, al que por sí o por interpósita persona, expida, enajene, compre o adquiera comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados.

Además de lo anterior, actualmente se considera un delito fiscal de mayor gravedad, y es sancionado con penas privativas de la libertad, que van hasta los nueve años, a la conducta de expedir o enajenar comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados, cuando anteriormente la pena era menor -tres meses de prisión-.

Las operaciones inexistentes, constituyen básicamente la simulación de actividades comerciales para evadir el pago de los impuestos que corresponden y por su naturaleza, constituyen un equiparable a delito fiscal que, al día de hoy, la legislación lo tiene catalogado como un delito grave.

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